【判決書】

判決書參見慈溪市第二建筑工程有限公司與慈溪市三金智能儀表有限公司建設工程施工合同糾紛上訴案

【核心問題】

建設工程施工合同解除的法定程序是什么？

【點評要旨】

合同解除權人應當將解除合同的意思表示通知對方，自通知到達對方時合同解除。否則，不發生合同解除的效力。

【案號】

浙江省高級人民法院（2008）浙民一終字第223號民事判決

寧波市中級人民法院（2007）甬民一初字第90號民事判決

【基本案情】　　

2006年11月19日，慈溪市第二建筑工程有限公司（以下簡稱二建公司）（承包人）與慈溪市三金智能儀表有限公司（以下簡稱三金公司）（發包人）簽訂一份《建設工程施工合同》，載明：一、工程概況，工程地點：杭州灣新區；工程內容：1號廠房、2號廠房、辦公樓、研發中心、附房、土建、水電安裝。三、合同工期，開工日期：2006年11月26日；竣工日期：2007年8月13日。五、合同價款：11,212,732元。第二部分通用條款：一、詞語定義及合同文件， 44.合同解除，44.2發生本通用條款第26.4款情況，停止施工超過56天，發包人仍不支付工程款（進度款），承包人有權解除合同。

2006年11月25日，三金公司向二建公司支付工程預付款1,121,273.2元。2006年11月27日，二建公司向三金公司支付保證金50萬元。2006年11月29日二建公司開工，2007年9月10日二建公司最后全面停工。

另查，三金公司已完成1＃廠房、2＃廠房、辦公樓、研發中心、附房部分工程。

2007年8月23日，二建公司向三金公司發出催告工程進度款的函件。2007年8月25日三金公司回復關于建設工程不具備支付工程進度款條件的函。2007年9月7日，二建公司以公證書形式向三金公司發出催告函，函中要求三金公司收函后立即支付進度款1,477,213元，否則將停止施工，直至解除合同。2007年9月10日，二建公司向三金公司發出停工通知。2007年9月17日，經二建公司申請，慈溪市公證處對其承建的三金公司廠房、辦公樓、研發中心工程施工現場進行證據保全。

2007年11月30日，二建公司向一審法院提起訴訟，請求判令：1、解除雙方于2006年11月19日訂立的《建設工程施工合同》；2、三金公司支付二建公司已完成部分的工程款項約4,640,667元（具體以實際鑒定工程量為準），扣除三金公司已預付的款項1,121,273.2元，為3,519,393.8元；3、三金公司返還二建公司履約保證金50萬元；4、由三金公司承擔本案訴訟費用。

一審法院認為：雖然慈溪監理公司出具了工程款支付證書，但根據合同雙方約定，基礎驗收合格是支付第二筆工程款的前提條件，由于現在基礎部分的驗收程序不到位，付款條件并未成就，因此二建公司要求解除合同理由不足，不予支持。

一審法院駁回二建公司的訴訟請求。

宣判后，二建公司不服，提起上訴稱：原判認定案涉工程“由于基礎部分的驗收，程序不到位付款條件并未成就”，據此駁回了二建公司關于要求解除雙方間合同以及其他相關的訴訟請求，明顯缺乏事實和法律依據。首先，從本案的緣起看，三金公司作為案涉工程的建設單位，無故拒不履行其應盡的驗收、提供圖紙等相關義務，是形成本案爭議的根本原因。驗收記錄從形式上看盡管沒有業主單位三金公司的簽章，但驗收所必須參加的各方當事人除三金公司外其他三方即施工方、監理方及設計單位均在該驗收記錄上簽章，對案涉工程的驗收結論作出了合格且同意進入下一步施工工序的意見。其次，在本案施工過程中，二建公司作為建設單位在完成上述基礎工程量經自檢合格后，曾多次以電話或當面告知及書面等形式通知三金公司以及工程師驗收，但三金公司一直拒絕參加（該事實在驗收記錄中有明確記載），甚至在驗收當天三金公司法定代表人已出現在現場的情況下仍予拒絕，企圖達到其延付、拒付工程款的目的，屬于明顯違約。第三，從程序上看，案涉爭議隱蔽工程的驗收過程也完全符合雙方合同的約定。根據合同通用條款第17.1條關于隱蔽工程和中間驗收以及專用條款約定的中間驗收部位，工程承包者在自檢后應通知工程師驗收，驗收合格，工程師簽字后可進行隱蔽和繼續施工。本案中，作為工程師的監理單位不僅到場主持了2007年8月15日案涉工程驗收并予簽章確認合格，還于事后簽發了工程款支付證書，足以證明本次驗收程序的規范性，一審判決認定驗收程序不到位沒有事實和法律依據。

二審法院認為：即便基礎工程驗收已經合格，三金公司未按合同約定支付工程進度款，二建公司依照合同通用條款第44.2條解除合同,也應當按照合同通用條款第44.5條的約定:一方依據44.2、44.3、44.4款約定要求解除合同的，應以書面形式向對方發出解除合同的通知，并在發出通知前7天告知對方，通知到達對方時合同解除。由于解除權在性質上屬于形成權，享有解除權的一方當事人將解除合同的意思表示送達到合同另一方當事人，就能發生合同解除的法律效果，而無須對方當事人的同意，故合同法第九十六條第一款規定了“應當通知對方”為前提。本案中，二建公司明確其訴訟請求中主張的是約定解除權，但其未提供證據證明已經向三金公司發送要求解除合同的通知，2007年9月10日其雖曾向三金公司發出《停工通知》，也只是載明“根據合同法第六十七條、第二百八十三條的規定，通知三金公司即日起停止施工，停工期間的損失三金公司應全額賠償”，該內容并無通知要求解除合同的意思表示，不能當然產生通知解除合同的法律效力。故二建公司要求確認雙方之間合同解除的訴訟請求不能得到支持。

二審法院駁回上訴，維持原判。

【專家點評】

本案的爭議焦點是合同是否已經解除。合同解除是指合同有效成立后，當具備合同解除條件時，因當事人一方或雙方的意思表示而使合同關系自始消滅或向將來消滅的一種行為。合同解除分為法定解除和約定解除?！?a class="contentlink" style="padding: 0px; margin: 0px; color: blue; overflow-wrap: break-word; word-break: break-all;" target="_blank">合同法》第九十四條規定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；（五）法律規定的其他情形。”該條規定了法定解除權行使的條件。至于約定解除，分為協議解除和約定解除權。協議解除是指合同成立后，在未履行或未完全履行之前，當事人通過協商解除合同?！?a class="contentlink" style="padding: 0px; margin: 0px; color: blue; overflow-wrap: break-word; word-break: break-all;" target="_blank">合同法》第九十三條第一款規定：“當事人協商一致，可以解除合同。”約定解除權是指雙方當事人在合同中約定，由當事人一方在某種解除合同的條件成就時享有解除權，并可以通過行使合同解除權，使合同關系消滅?！?a class="contentlink" style="padding: 0px; margin: 0px; color: blue; overflow-wrap: break-word; word-break: break-all;" target="_blank">合同法》第九十三條第二款規定：“當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同。”但是，無論是法定解除，還是約定解除權，都必須遵循一定的合同解除程序?！?a class="contentlink" style="padding: 0px; margin: 0px; color: blue; overflow-wrap: break-word; word-break: break-all;" target="_blank">合同法》第九十六條規定：“當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。法律、行政法規規定解除合同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。”因此，如果當事人一方根據法定解除的規定或通過行使約定解除權解除合同，其必須將解除合同的意思表示通知對方。合同自通知到達對方時解除。此外，如果法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續才能解除合同的，還必須獲得批準或登記。

就本案而言，雖然承包人二建公司要求解除合同，但一方面合同約定的解除權行使條件沒有成就，另一方面，其沒有按照《合同法》規定的合同解除程序，將解除合同的意思表示通知對方。因此，其解除合同的主張無法獲得支持。

【法條鏈接】

1、《合同法》第九十六條 當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力?！　?/p>

法律、行政法規規定解除合同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。

2、《合同法》第九十三條 當事人協商一致，可以解除合同。

當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同。

3、《合同法》第九十四條 有下列情形之一的，當事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能實現合同目的；

（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；

（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；

（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；

（五）法律規定的其他情形。