【判決書】

判決書參見浙江廣揚建設集團有限公司與黃山市鷺港房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛上訴案

【核心問題】

當事人對建設工程施工合同變更的內容約定不明確，如何處理？

【點評要旨】

當事人對建設工程施工合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更。

【案號】

安徽省高級人民法院（2011）皖民四終字第00018號民事判決書

黃山市中級人民法院（2009）黃中法民一初字第00013號民事判決

【基本案情】

2007年4月18日，浙江廣揚建設集團有限公司（簡稱廣揚建設公司）中標黃山市鷺港房地產開發有限公司（簡稱鷺港房產公司）開發的鷺港豪園地塊1#、2#樓建設項目。中標通知書載明：中標價為6,663,232元，工期297天，工程質量達到國家施工驗收規范縣優標準；內容不得變更，應作為合同的組成部分。同日中標通知書報經休寧縣招投標管理辦公室備案。

2007年5月11日，雙方簽訂了《建設工程施工合同》，約定：開工日期為2007年5月14日，竣工日期為2008年1月31日；延期誤工按合同總價的每日萬分之五支付違約金等。

2008年6月10日，雙方簽訂《補充協議》，約定：一、竣工日期延至2008年10月20日，如果工程于2008年10月20日之前完成竣工驗收交付使用，發包人承諾放棄追究承包人工期延誤的責任，否則發包人保留按原合同追究承包人責任的權利。二、工程結算：按施工圖、設計變更簽證確認的凈增加工程量按實結算等。

鷺港豪園地塊二(1#、2#)樓房項目施工過程中基礎部分未變動，但對地上部分作了局部設計變更，并出具新圖。該工程于2008年12月5日竣工驗收合格。

2009年9月，廣揚建設公司向一審法院提起訴訟，請求判令鷺港房產公司：1、立即支付工程款5,910,595.94元；2、退還履約保證金346,000元；3、承擔停工違約金333,161.15元及至付清工程款項之日止的逾期付款違約金(暫計算至2009年7月31日止)；4、承擔本案訴訟費。

一審法院受理后，鷺港房產公司提起反訴，請求判令廣揚建設公司：1、承擔工期延誤違約金計1,016,141元(2008年元月3日至2008年12月5日共305天×3331.6元)；2、承擔本案反訴費用。

2009年11月，一審法院根據廣揚建設公司的申請，依法委托中國建設銀行安徽省分行建設工程造價咨詢中心對鷺港豪園地塊二(1#、2#)樓房項目進行工程造價鑒定(含增減部分)，該咨詢中心出具的鑒定結論為：工程總造價為7,330,858.10元。其中合同總造價為6,663,223元，1#、2#樓凈增減工程量、設計變更、工程簽證部分造價為667,635.10元。

一審法院認為：一、本案雙方2007年5月11日簽訂的《建設工程施工合同》系經公開招標發包的，依法除增加項目外，雙方事后不應對其進行實質性內容變更，應當以中標合同約定作為結算工程款的依據。廣揚建設公司認為根據2008年6月10日簽訂的《補充協議》，雙方已對全部工程款約定了新的結算依據，不僅不能從《補充協議》字面約定推出此結論，而且也于法無據。二、中國建設銀行安徽省分行建設工程造價咨詢中心對案涉工程進行工程造價鑒定程序合法，對其鑒定結論的真實性予以確認。三、本案訟爭工程竣工日期雙方均認可為2008年12月5日，顯然超出合同約定日期，但鑒于2008年6月l0日雙方簽訂《補充協議》同意竣工日期延期至2008年10月20日，故對2008年10月20日之前的延誤損失不予支持。廣揚建設公司不能舉證證明超過2008年10月20日竣工驗收系鷺港房產公司造成，故應承擔延期竣工46天的違約責任，即賠償153,253.6元(46天×3331.6)。

一審法院判決：一、駁回廣揚建設公司的訴訟請求；二、廣揚建設公司于判決生效后十五日內一次性賠償鷺港房產公司違約金153,253.6元；三、駁回鷺港房產公司其他反訴請求。

廣揚建設公司不服一審判決，提起上訴稱：案涉工程在基礎部分施工過程中，鷺港房產公司棄用招標圖紙，重新設計使用新施工圖紙，新施工圖紙對舊施工圖紙進行了重大調整，據此，雙方于2008年6月簽訂了《補充協議》?！堆a充協議》約定的結算方式確定所有的工程量均應按實結算并非是對公開招標行為進行實質性內容的變更，不違反國家法律強制性規定，當屬合法有效。

鷺港房產公司答辯稱：雙方簽訂的《建設工程施工合同》約定的6,663,232元是工程總造價，是明確的和不可更改的。一審委托鑒定機構鑒定的工程造價7,330,858.10元，符合雙方合同約定和法律規定；鷺港房產公司委托設計單位對原圖紙進行局部變更，不存在廣揚建設公司所稱的新圖紙對舊圖紙進行實質性變更的情形；《補充協議》約定的工程結算方式與中標備案合同的約定一致，并未重新確定結算方式。

二審查明：廣揚建設公司在施工期間，鷺港房產公司委托設計單位對案涉工程設計圖紙進行變更，主要內容為：1＃、2＃樓均將原底部二層框架，上部四層磚混改成底部一層框架，上部五層磚混，總建筑高度不變。2007年8月設計單位出具新施工圖紙。2008年12月17日經休寧縣建委協調雙方同意委托安徽華暉工程咨詢有限公司對工程造價進行審計，確認工程總造價為7,615,766.86元，鷺港房產公司對該工程總造價予以認可。

二審法院認為：廣揚建設公司經公開招投標，中標鷺港房產公司開發的案涉工程，中標價6,663,223元，雙方據此于2007年5月11日簽訂了《建設工程施工合同》，約定工程價款6,663,223元為固定價。2008年6月10日雙方簽訂的《補充協議》中第二條約定：“工程結算：按施工圖、設計變更簽證確認的凈增加工程量按實結算。”雙方對該條款的理解產生分歧，廣揚建設公司認為：案涉工程施工圖紙進行了實質性的變更，原施工圖紙已不能作為確定工程價款依據，工程價款應對整個施工圖紙范圍內以及設計變更增加工程量均按實結算。鷺港房產公司則認為：新施工圖紙只是對原圖局部進行變更，該條款僅對施工圖紙和簽證變更所凈增加部分的工程量按實結算，與中標合同約定的工程結算方式一致。正因為雙方對《補充協議》第二條內容有不同解釋，說明該條約定的內容不明確，依據《合同法》第七十八條，“當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更”，應推定《補充協議》對《建設工程施工合同》約定的工程決算方式未變更。

二審法院駁回上訴，維持原判。

【專家點評】

本案的爭議焦點是建設工程施工合同約定的工程價款結算方式是否發生變更。案涉工程的發包人鷺港房產公司與承包人廣揚建設公司經過招投標程序，在正式簽訂的《建設工程施工合同》中約定工程價款6,663,223元為固定價。但是，由于發包人在施工過程中對工程圖紙進行了設計變更，導致工程造價發生變化，故雙方當事人簽訂《補充協議》，明確約定：“工程結算：按施工圖、設計變更簽證確認的凈增加工程量按實結算。”由此可見，《補充協議》對《建設工程施工合同》預定的固定價結算方式進行了變更。這里需要討論兩個問題：第一，《補充協議》規定的工程結算條款是否有效?！?a class="contentlink" style="padding: 0px; margin: 0px; color: blue; overflow-wrap: break-word; word-break: break-all;" target="_blank">招投標法》第四十六條第一款規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”但本案的《補充協議》約定的工程結算條款并不是“背離合同實質性內容的其他協議”，因為案涉工程的施工圖紙發生變更，導致實際工程造價超過或少于基于原施工圖紙確定的固定價6,663,223元，如果仍然按固定價結算顯然不符合公平原則。因此，《補充協議》約定的工程結算條款并沒有構成對《建設工程施工合同》的實質性背離。第二，《補充協議》規定的工程結算條款是否對《建設工程施工合同》進行了變更。發包人與承包人對《補充協議》規定的工程結算條款的理解發生爭議。發包人鷺港房產公司認為新施工圖紙只是對原圖局部進行變更，《補充協議》中的工程結算條款僅對施工圖紙和簽證變更所凈增加部分的工程量按實結算，與中標合同約定的工程結算方式一致。承包人廣揚建設公司則認為案涉工程施工圖紙進行了實質性變更，原施工圖紙已不能作為確定工程價款依據，整個施工圖紙范圍內以及設計變更增加的工程量都應據實結算?！?a class="contentlink" style="padding: 0px; margin: 0px; color: blue; overflow-wrap: break-word; word-break: break-all;" target="_blank">合同法》第七十七條第一款規定：“當事人協商一致，可以變更合同。”第七十八條規定：“當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更。”由于《補充協議》中的工程結算條款約定不明確，故按照《合同法》的規定，推定工程結算條款沒有發生變更。因此，案涉工程的結算方式為固定價加上設計變更增加工程量據實結算。

【法條鏈接】

一、《合同法》第七十七條 當事人協商一致，可以變更合同?！　》?、行政法規規定變更合同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。

二、《合同法》第七十八條 當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更。

三、《招投標法》第四十六條第一款 招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。